1 - O contrato de adesão e o CDC
1.1 - Introdução
A maioria esmagadora dos contratos de consumo são atualmente de adesão. Isso se dá ao fato de que a sociedade em que vivemos é tipicamente de massa e consumista, com produção e fornecimento de produtos e serviços em série. Acompanhando estas características sociais, o legislador entendeu por bem tratar destes contratos de forma a padronizá-los, sempre no intuito de proteger o consumidor e equilibrar a relação de consumo.
1.2 - Conceito
O CDC conceitua o contrato de adesão como"aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo." (art. 54, caput)
Este conceito vai de encontro ao que dissemos na introdução do presente estudo, pois as cláusulas contratuais também existem em série para atender à demanda. Isso se dá ao fato de não ser mais possível, na maioria dos casos, uma negociação entre as partes que culmine na realização de um contrato de comum acordo.
Assim, os fornecedores de produtos ou serviços estipulam de forma prévia e unilateral as cláusulas contratuais e, aos consumidores cabe apenas aceitá-las. Não cabe a estes a oportunidade de discutir ou modificar o conteúdo das cláusulas, pois os contratos já lhe são apresentados prontos.
1.3 - Contratos de adesão e contratos por adesão
A doutrina minoritária faz distinção entre os contratos de adesão e os contratos por adesão. Para ela, no "contrato de adesão" o consumidor possui apenas um opção de fornecedor do produto ou serviço (ex.: contrato para fornecimento de luz) e no "contrato por adesão" existem outras opções para o consumidor (ex.: cartões de crédito).
Felizmente o Código de Defesa do Consumidor fundiu essas duas situações estabelecendo um conceito único, adotando o termo contrato de adesão. Mesmo porque, como veremos no próximo tópico, não há distinção entre as estipulações unilaterais do Poder Público e as do fornecedor.
1.4 - Aprovação da autoridade competente e estipulação do fornecedor
As cláusulas contratuais de adesão devem necessariamente ter a prévia aprovação de uma autoridade competente ou estipulação unilateral pelo fornecedor.
A intenção do legislador consumerista ao dispor desta maneira foi demonstrar que as estipulações unilateriais fixadas pelo Poder Público (autoridade competente) submetem-se ao mesmo regime do contrato de adesão.
Isso se dá ao fato de que, para o Código de Defesa do Consumidor, é considerado fornecedor a pessoa jurídica privada e a pessoa jurídica pública.
Art. 3°, CDC. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
1.5 - A inserção de cláusula no formulário
A mera inserção de cláusula no formulário (diga-se: contrato) previamente definido e escrito não deixa de caracterizá-lo como sendo de adesão.
Qualquer que seja a cláusula acrescentada, desde que não diga respeito aos elementos essenciais ou acidentais do contrato, mantém íntegra a natureza de adesão do contrato.
1.6 - Cláusula resolutória alternativa
O Código de Defesa do Consumidor permite a cláusula resolutória nos contratos de adesão, mas só a cláusula resolutória alternativa, deixando a escolha entre a resolução ou manutenção do contrato ao consumidor.
A lei consumerista somente considera lícita a cláusula resolutória se a escolha entre a resolução ou manutenção do contrato, ou, ainda, qualquer outra solução preconizada na estipulação, for assegurada ao consumidoraderente.
Trata-se de um direito apenas do consumidor, o que corrobora com o disposto no art. 51, XI do CDC, que proíbe o fornecedor cancelar unilateralmente o contrato de consumo.
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANUTENÇÃO DE VIGÊNCIA DE CONTRATO - SEGURO DE SAÚDE - INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - JUÍZO DE PROBABILIDADE E VALORAÇÃO DOS DIREITOS CONTRAPOSTOS -ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - REQUISITOS EVIDENCIADOS - DECISÃO LIMINAR MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO - Devida a concessão de tutela antecipada para determinar a continuidade da vigência de contrato de plano de saúde quando presentes os requisitos da prova inequívoca a cerca da verossimilhança das alegações, além do fundado receio de dano irreparável à parte descritos no artigo 273 do CPC.
- Presentes estarão estes requisitos quando, em decorrência da incidência do contrato de adesão, houver cláusula que possibilite aos prestadores de serviço a rescisão contratual do pacto, o que afronta §2 do artigo 54 do CDC, caracterizando assim a existência de prova inequívoca acerca da verossimilhança da alegação e, aliada a alta idade dos consumidores, habituais pagadores do plano, iminente será o dano irreparável a que estarão sujeitos. (Agravo de Instrumento n. 2004.013744-3, Primeira Câmara de Direito Civil, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz, Julgado em 22/11/2005)
1.7 - Redação do contrato de adesão
Diz o § 3º do art. 54 do CDC:
Art. 54, § 3º, CDC. Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
Para que o consumidor possa aderir ao contrato de adesão, deve este lhe trazer termos e caracteres fáceis à sua compreensão. Este dispositivo visa permitir que o consumidor possa tomar conhecimento do conteúdo do contrato pela simples leitura, sem prejuízo do dever de esclarecimento por parte do fornecedor. Não basta o emprego de termos comuns, é preciso que o sentido das cláusulas seja claro e de fácil compreensão.
Um mínimo de formalismo deve ocorrer nas relações de consumo, devendo-se ter o cuidado de evitar o excesso para não prejudicar ou retardar a conclusão do negócio.
Ao desmembrar este dispositivo temos:
Contratos de adesão escritos - O dispositivo fala em contratos de adesão escritos, contudo, tanto os contratos concluídos por escrito como também os celebrados verbalmente podem ser contratos de adesão, basta que preencham os requisitos da lei.
Redação em termos claros - A clareza nos termos exigida pela Lei 8.078/90 corresponde a termos que sejam facilmente entendidos pelo consumidor. Assim, não é permitida linguagem técnica, que só é compreendida por quem tem conhecimento no assunto. As cláusulas devem, necessariamente, conter termos inteligíveis por leigos.
Para o eminente Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Rizzatto Nunes, o fornecimento de informações precisas ao consumidor (embora não mencionado no referido dispositivo), complementa a redação de forma clara uma vez que impede o uso de termos vagos e ou ambíguos.
Caracteres ostensivos - Os caracteres devem sem ostensivos sob o ponto de vista de dimensão. Assim, não podem ser escritos com letras pequenas de difícil leitura.
É oportuno lembrar que o contrato é considerado nulo caso este preceito seja descumprido.
Caracteres legíveis - O CDC consagrou o princípio da legibilidade das cláusulas contratuais.
O Código de Defesa do Consumidor não estabelece um padrão gráfico, sendo legível, o contrato poderá trazer qualquer tipo de caracteres gráficos.
Após a verificação destes requisitos, resta-nos mostrar que eles se encontram intimamente ligados aos princípios da transparência, da informação e da boa-fé.
Tais princípios estão presentes no art. 46 da lei consumerista, dispositivo que trata da proteção contratual do consumidor:
Art. 46, CDC. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
O princípio da transparência traz para o consumidor o conhecimento do contrato a ser firmado, com informações claras e precisas de forma que este o compreenda e então o aceite.
O princípio da informação corresponde à informação adequada sobre os produtos e serviços, em toda sua extensão (qualidade, quantidade, conteúdo, riscos que apresentam etc.).
O princípio da boa-fé deve reger todo e qualquer contrato de consumo, o que permite a revisão do contrato celebrado entre os contratantes caso não esteja presente.
Assim, o fornecedor, antes de concluir o contrato de consumo, deve ter a cautela de oferecer ao consumidor o contrato para que este tome conhecimento do seu conteúdo e saiba quais são os deveres e direitos de ambos os contratantes, bem como quais as sanções por eventual inadimplemento de alguma prestação a ser assumida no contrato.
1.8 - Destaque das cláusulas que limitam direito do consumidor
O destaque de cláusulas que limitam o direito do consumidor acentuam a intenção do legislador em proteger sempre o consumidor e remete mais uma vez aos princípios anteriormente mencionados: da informação sobre o conteúdo do contrato e transparência na relação de consumo.
Dar destaque à cláusula limitativa do direito significa realçá-la, de forma a diferenciá-la das demais.
Ementa: seguro saúde. aumento abusivo do plano de saúde. violação do princípio da boa-fé. exegese dos arts. 46 e 54, parágrafo 4º, do CDC. a cláusula contratual que institui aumentos de prestações de seguro saúde, é limitativa dos direitos do consumidor e deve ser redigida com destaque e de modo a facilitar a compreensão quanto ao seu sentido e alcance, para ser capaz de vincular o consumidor e em respeito princípio da boa-fé, que exige a lealdade e transparência das relações de consumo. interpretação da cláusula de maneira mais favorável ao consumidor. confirma-se a sentença ad quo, que compôs a lide com judiciosidade, pelos seus próprios fundamentos. recurso conhecido e improvido, para manter a sentença por seus próprios fundamentos e condenar a recorrente em custas processuais, dispensados os honorários advocatícios porque a recorrida não se fez assistida por causídico.(Processo nº 35453-8/2003-1, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Tribunal de Justiça da Bahia, Relator: Baltazar Miranda Saraiva, Julgado em 02/08/2008)
Antes do veto, o §5º do art. 54 tinha a seguinte redação:
"Cópia do formulário-padrão será remetida ao Ministério Público que, mediante inquérito civil, poderá efetuar o controle preventivo das cláusulas gerais dos contratos de adesão."
O veto não influiu no sistema de controle dos contratos de adesão, que continua permitido. Apenas ficou sem efeito a obrigatoriedade de os fornecedores estipulantes remeterem ao Ministério Público cópia do formulário-padrão utilizado por eles para os contratos de adesão.
Ao Ministério Público ainda cabe o poder de controlar os contratos de adesão, feito por intermédio do inquérito civil.
No inquérito civil o Ministério Público pode reunir documentos, informações, ouvir testemunhas e os interessados, realizar perícias e exames, tudo isso para formar sua opinião sobre a existência ou não de cláusula abusiva em determinado contrato de consumo, sempre no interesse social de preservar a ordem pública de proteção do consumidor.
1.10 - As cláusulas abusivas e os contratos de adesão
Infelizmente, as cláusulas abusivas estão bastante presentes nos contratos de adesão. Isso porque, como já exposto, o contrato é feito previamente e unilateralmente pelo fornecedor que impõe sua vontade, cabendo ao consumidor apenas a opção do aceite.
Cláusula abusiva é aquela desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, na relação de consumo é o consumidor. A existência de cláusula abusiva no contrato de adesão torna inválida a relação contratual, pois infringe o princípio da boa-fé, rompendo o equilíbrio entre as partes.
Assim, a cláusula que estiver escrita em desacordo com as determinações do Código de Defesa do Consumidor (art. 54 e seus parágrafos) é considerada nula de pleno direito, pois a lei consumerista a considerou abusiva ao inserí-la no art. 51, XV.
Art. 51, CDC. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
XV- estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
(...)
Estas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. E, sempre que se verificar a existência de desequilíbrio das partes no contrato de consumo, o juiz pode reconhecer e declarar abusiva determinada cláusula, atendidos os princípios de boa-fé e da compatibilidade com o sistema de proteção ao consumidor.
Cumpre ainda registrar que a nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto se a sua ausência gerar ônus excessivo à qualquer das partes (art. 51, §2º do CDC).
1.11 - Redação obscura ou ambígua
Havendo cláusula obscura ou ambígua no contrato de adesão, esta deve ser interpretada sempre a favor do consumidor, prevalecendo o que determina o art. 47 do CDC.
Art. 47, CDC. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Como o consumidor é considerado hipossuficiente, o CDC criou novas regras de interpretação dos contratos de consumo, determinando que se faça sempre de modo mais favorável a ele.
